Goh, hebben jullie nog iets waar Nederlanders bij betrokken zijn en dat voor ons interessant kan zij

Onlangs heeft de Hoge Raad weer eens laten zien dat de bescherming van de belangen van belastingplichtigen duidelijke grenzen kent. In haar uitspraak (ECLI:NL:HR:2016:183) verklaart de Hoge Raad een algemeen verzoek van de Nederlandse fiscus aan de Duitse collega’s rechtmatig.

Wat is er aan de hand?

Een ijverige Nederlandse ambtenaar leest in een Duits opinieblad over een onderzoek naar het onrechtmatig gebruik van in Liechtenstein gevestigde Stichtingen door Duitse belastingplichtigen. Hij besluit zijn Duitse collega’s een briefje te zenden met het verzoek aan te geven of er in dat onderzoek toevallig niet ook Nederlandse onderdanen bekend waren geworden. En ja, de Duitse collega’s reageren prompt. Een ordner met de gegevens van diverse Nederlanders wordt toegezonden. Nu zal het u, beste lezer, niet bevreemden dat de bewuste medewerker in Nederland lid was van de FIOD-ECD. Hij besluit de ontvangen gegevens, na afweging van het al dan niet doorvoeren van een strafrechtelijk onderzoek, door te zenden naar de inspecteur.

Vervolgens gebeurt het volgende.

De inspecteur stuurt de betreffende belastingplichtige een brief met vragen over de vermeende betrokkenheid bij de stichting. De belastingplichtige ontkent in eerste instantie, in tweede instantie, in derde instantie, tot het moment waarop de inspecteur hem oproept voor een gesprek.

Na dat gesprek komt een verklaring tot stand waarin de belastingplichtige samen met de inspecteur vaststelt dat hij de uiteindelijk gerechtigde tot de bewuste stichting is geweest.

De inspecteur legt vervolgens aanslagen op met 50% boete (er is sprake van het opzettelijk verzwijgen van inkomen of vermogen).

Belastingplichtige is het met de aanslag en de boete niet eens en gaat in beroep. De Rechtbank en het Hof verwerpen zijn beroep. Hij had immers zelf aangegeven dat hij de uiteindelijk gerechtigde was en met het verkrijgen van de gegevens was niets mis.

De Hoge Raad is het hiermee eens. Het briefje van de FIOD-medewerker aan de Duitse fiscus is niets anders dan een algemeen verzoek om informatie. Volgens Hoge Raad past een dergelijk verzoek onder de Europese Richtlijn over de informatie-uitwisseling. Kortom, als de Nederlandse Fiscus haar Duitse collega’s de volgende vraag stelt: “Goh, hebben jullie nog iets waar Nederlanders bij betrokken zijn en dat voor ons interessant kan zijn?” en de Duitse collega’s sturen vervolgens een pakket gegevens op, dan mag dat.

Wij vragen ons stellig af of deze reikwijdte door de Hoge Raad ook daadwerkelijk bedoeld is. Bovendien is in dit kader niet onderzocht of de FIOD medewerker niet op andere wijze voorafgaand aan de brief contact heeft gezocht met zijn Duitse collega’s. Hoe kon hij anders zo precieze informatie verkrijgen. Bij de rechtmatigheid van die werkwijze kunnen de nodige vraagtekens geplaatst worden.

En ja, de belastingplichtige is de pineut. Als de informatie rechtmatig is verkregen is de aanslag terecht en is ook de rechtmatigheid van de boete niet in geding. Hoewel in deze situatie nog nagedacht kan worden of hier geen sprake is van het medewerking verlenen aan de eigen bestraffing. De belastingplichtige heeft immers na meerdere ontkenningen toegegeven dat hij de uiteindelijk gerechtigde bij de stichting was en daarmee feitelijk ook dat er sprake was een opzettelijk verzwegen vermogensbestanddeel.

Tot slot nog een enkele opmerking over de bewijslast. In feite heeft de inspecteur hier aan langste eind getrokken doordat belastingplichtige toe gaf dat hij de uiteindelijk gerechtigde was.

Stel nu, dat dit niet was gebeurd. De bewijslast voor bijtellingen op het inkomen berust bij de inspecteur. Deze beschikte “slechts” over in Duitsland verkregen gegevens. Deze rechtskracht van deze gegevens is afhankelijk van de wijze waarop deze verkregen zijn. Dat de inspecteur niet helemaal zeker was van zijn zaak blijkt ook wel uit het feit dat hij de belastingplichtige wel vier keer heeft gevraagd nadere informatie te verstrekken en dat het zo ver is gekomen dat de belastingplichtige in een gesprek uiteindelijk door het ijs is gezakt.

De vraag is of hier geen sprake is van knevelarij door de betreffende inspecteur. Had hij niet na de tweede ontkenning simpelweg een aanslag moeten opleggen? De inspecteur heeft dat kennelijk niet aangedurfd. Dat geeft te denken.

#informatieuitwisseling