ZZP-er en de Wet DBA: hoeveel gezag heb je nodig?

De Verklaring Arbeidsrelatie behoort inmiddels tot het verleden. Sinds de Wet DBA per 1 mei haar intrede heeft gedaan verkeert Nederland in een identiteitscrisis. Is nu mijn werk als ZZP-er toch een dienstbetrekking of niet?

Gelet op de fiscale gevolgen van het al dan niet positief beantwoorden van deze vraag is het van belang hier zorgvuldig mee om te gaan. Een aantal Kamerleden is zich hier terdege van bewust en zij hebben dan ook de problematiek regelmatig aan de orde gesteld. Dit heeft geleid tot een aantal antwoorden van de Staatssecretaris die van belang zijn voor de praktijk. [1]

In dit artikel staat één van de elementen van de dienstbetrekking centraal: de gezagsverhouding. Dat is één van de elementen die behoren bij een dienstbetrekking. Om tot een dienstbetrekking te kunnen concluderen hebben we drie elementen nodig: arbeid, loon en gezag. Deze drie criteria komen uit het Burgerlijk Wetboek en zijn verder verduidelijkt in de civielrechtelijke en fiscale jurisprudentie.

Bepalend voor het bestaan van een gezagsverhouding is of degene die arbeid verricht aan een zeker gezag is onderworpen van de inhurende partij. Dat kan blijken uit het feit dat deze bevoegd is opdrachten en instructies te geven en controle uit te oefenen op de voortgang van het werk. Het kan ook gaan om wijze waarop het werk wordt verricht. Daarbij gaat het niet om de vraag hoe vaak of hoe regelmatig dat dit in de praktijk gebeurd. Een ervaren iemand zal weinig of geen instructie nodig hebben.

We komen dan in een lastig parket. Het is dus van belang om na te gaan of de aanwezigheid van een gezagsverhouding redelijkerwijs kan worden uitgesloten. Daarvoor is relevant of de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies contractueel is uitgesloten of beperkt.

Afspreken om de instructiebevoegdheid te beperken tot een aanwijsbaar resultaat van een opdracht draagt bij aan de conclusie dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Je vindt een voorbeeld hiervan in de algemene model-overeenkomst ‘ontbreken werkgeversgezag’.

Het gaat om de inhoud van de instructies: zijn deze beperkt tot een gewenst doel (wat)? Daarnaast is de vrijheid van de opdrachtnemer van belang. Is de opdrachtnemer vrij in de wijze van bereiken van het doel (hoe)? Is dit het geval dan kan moeilijk gesproken worden van een gezagsverhouding.

Ook is het mogelijk vooraf te specificeren hoe een instructierecht wordt vormgegeven en beperkt.

Bij de beoordeling van een overeenkomst let de Belastingdienst op instructies over de werkinhoud (materieel gezag) en instructies die zien op overige aspecten (formeel gezag). De concrete inhoud van de voorgelegde overeenkomst, beoordeeld in de onderlinge samenhang van alle afspraken, bepaalt of redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat sprake is van afwezigheid van werkgeversgezag.

Een ander aspect vormt de verzekering. Als zelfstandige ben je aansprakelijk voor de uitvoering van de aangenomen opdracht. Als werknemer berust deze aansprakelijkheid bij de werkgever (hij neemt immers de opdracht aan en laat de werknemer voor rekening en risico van de werkgever de opdracht uitvoeren). Het is dus van belang om ook dit aspect op te nemen in de overeenkomsten die je als ZZP-er sluit.

Het is daarom van groot belang overeenkomsten die je als ZZP-er wilt afsluiten vooraf te laten beoordelen op hun fiscale haalbaarheid. Dit voorkomt vervelende aanslagen en bijbehorende discussies achteraf. De Staatssecretaris heeft toegezegd dat dit jaar een overgangsjaar is om zaken te regelen. Volgend jaar zal het toezicht worden geïntensiveerd waarbij niet gezegd is dat 2016 dan niet beoordeeld zal worden. Handel dus tijdig en neem geen onnodig risico.

[1] Brief Staatssecretaris van Financiën d.d. 14 april 2016, nr. DGB/2016/1662U

#ZZP