ZZP en DBA: laveren in onzekere tijden.

Werken als ZZP-er is werken als ondernemer.

Dat brengt onzekerheden met zich mee. Dat mag ook. Immers een ondernemer is een bijzondere risicodrager. Maar goed ondernemen is ook risico’s beheersbaar maken. Door de komst van de Wet DBA lijken de onzekerheden echter niet meer beheersbaar te zijn. Gezocht wordt naar oplossingen. Dat is duidelijk.

We weten inmiddels allemaal dat het “boterbriefje” VAR is vervallen. Nu moet worden gewerkt op basis van een overeenkomst. Om het werken als ZZP-er met meer fiscale rechtszekerheid te omgeven kan gebruik worden gemaakt van modelovereenkomsten. Deze ontwerpen zijn al goedgekeurd door de Belastingdienst.

Als volgens de in de modelovereenkomsten opgenomen afspraken wordt gewerkt, is naar het oordeel van de Belastingdienst geen sprake van een dienstbetrekking. In die zin bieden de modelovereenkomsten dus een vorm van beheersbaar risico. Wil je zelf een overeenkomst opmaken en sluiten met een opdrachtgever dan kan dat natuurlijk nog steeds. In de praktijk zien wij dan soms bepalingen in de overeenkomst worden gebracht die het fiscale doel van de overeenkomst zodanig aantasten dat het tegenovergestelde wordt bereikt van hetgeen bedoeld is. Het is dus oppassen geblazen.

Toetsing De Belastingdienst gaat de overeenkomsten nu nog niet toetsen. Dat gebeurt pas vanaf 1 mei 2017. Dat heeft de staatssecretaris toegezegd tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer. Dit jaar geldt dus als een gewenningsperiode. Betekent dat daarmee ook dat de Belastingdienst in het geheel niet zal kijken naar de afspraken die voor dit jaar worden gemaakt? Helaas niet. De staatssecretaris heeft gezegd dat als sprake is van duidelijke schendingen, de Belastingdienst toch in 2016 al op zal treden.

Dat gebeurt in de volgende 3 situaties: 1. Er is sprake van zodanige feiten dat ook voor 1 mei van dit jaar al sprake was van een (fictieve dienstbetrekking). De opdrachtgever en opdrachtnemer ondernemen daarna geen enkele activiteit en doen geen enkele inspanning om de arbeidsrelatie zodanig vorm te geven dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. Zij kunnen niet aannemelijk maken dat zij nog met elkaar in onderhandeling zijn over aanpassingen in hun overeenkomst of werkwijze teneinde buiten dienstbetrekking te werken. 2. De Belastingdienst heeft in de periode voor 1 februari 2016 al schriftelijk kenbaar gemaakt dat de bij onderzoek aangetroffen arbeidsrelaties te duiden zijn als een (fictieve) dienstbetrekking. 3. Er is sprake van grove schuld of opzet.

Hoe zit dat nu met die toetsing na 1 mei 2017? In principe geldt dat de partij die stelt ook dient te bewijzen. Dit betekent dat de Belastingdienst moet bewijzen dat sprake is van een dienstbetrekking als de opdrachtgever en opdrachtnemer een DBA overeenkomst hebben gesloten. Het vervelende is dat deze controle achteraf plaats vindt. Daarbij zal gekeken worden naar de afspraken die zijn gemaakt in de overeenkomst, maar ook of opdrachtgever en opdrachtnemer in de praktijk volgens de gemaakte afspraken hebben gewerkt. Deze onzekerheid blijft de gemoederen bezighouden. Staatssecretaris Wiebes heeft nu nog een iets meer duidelijkheid geboden. Zo heeft hij onlangs geantwoord op nieuwe vragen vanuit de Tweede Kamer. Hij heeft daarbij nog maar eens duidelijk gemaakt dat de modelovereenkomsten geel gemarkeerde kernbepalingen bevatten. Deze bepalingen vormen de basis op grond waarvan geen sprake is van een dienstbetrekking. De naleving van deze bepalingen zal dus door de Belastingdienst bij een controle zeker worden beoordeeld.

Betekent dat nu dat je gevrijwaard bent van correcties over 2016? Het antwoord op deze vraag luidt: nee, in ieder geval niet na 1 mei 2016. De staatssecretaris ziet de periode tot 1 mei 2017 als de implementatiefase. Deze fase geeft opdrachtgevers en opdrachtnemers voldoende tijd en gelegenheid de werkwijze waar nodig aan te passen. Als na die tijd wordt getoetst over het tijdvak na 1 mei 2016 kan een naheffingsaanslag of een correctieverlichting ook over de periode 1 mei 2016-1 mei 2017 worden opgelegd.

Is het nu allemaal kommer en kwel? Nee. Want als je voor 1 mei 2016 al ondernemer was dan zul je dat na die datum ook nog zijn. Stel jezelf dus simpelweg de vraag of je nu ondernemer bent of je eigenlijk een werknemer bent die doet alsof hij ondernemer is. Werk je voor meer opdrachtgevers? Mag je het eigen werk zo indelen als jezelf wilt en komen en gaan zoals jou dat goed dunkt? Zijn er afspraken over vakanties en vrije tijd? Wie draagt nu het risico op aansprakelijkheid voor het werkt dat je levert? Als je deze kernvragen kunt beantwoorden dan heb je al een goede indicatie of sprake is van ondernemerschap of niet.

Mijn tips: • Gebruik indien mogelijk een modelovereenkomst; • Wees zorgvuldig met het naleven van de overeengekomen werkwijze • Voeg niet zomaar bepalingen toe aan bestaande modelovereenkomsten • Maakt je geen gebruik van de modelovereenkomst of is sprake van bijzondere bepalingen? Laat dit dan toetsen door rechtszekerheid vooraf vragen aan de inspecteur.

#ZZP